Дипломная работа на тему: Гражданский и коммерческий договоры понятие и законодательное закрепление

Введение

§1 Проблематика отграничения понятий: "гражданский договор" и "коммерческий договор"

Для того чтобы всесторонне и полно рассмотреть проблему, обозначенную в данной работе, необходимо, прежде всего, максимально точно определить понятия: "гражданско - правовой договор", "коммерческий договор".

В учебной и специальной юридической литературе, периодических изданиях дается многозначное определение гражданско - правового договора. См. Гражданское право. Часть первая: Учебник./ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. - М.:Юристъ, 2003. С.559. Комментарий к ГК РФ части первой (постатейный) Изд. 2-е,испр.и доп., Отв. Ред. д.ю.н., профессор О.Н. Садиков - м.: Юридическая фирма "Контракт"; Изд - во "Инфра М", 2003.С.798.

Так Брагинский М.И. доктор юридических наук, профессор утверждает: "существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает "Договорное право. Общие положения" Книга 1, издание 3-е, стереотипное, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Издательство "Статут", 2001..

Любопытное разъяснение смысла слова "договор" содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это "уговор, взаимное соглашение". "На деловом языке, - отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями". Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450.

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что "договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку". Единообразный Торговый кодекс США считает договором "правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права". Здесь же (ст. ст. 1 - 201) приводится определение "соглашения": "...фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...". Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон" (ст. 213 Книги 6). Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием "договор" как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: "Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников". См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С.6.

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: "Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения". Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428. Подводя итог своему исследованию, Брагинский М.И. говорит: "Таким образом, думается, что использование в различных вариантах термина "договор" никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах". См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С.7.

Вместе с тем многие авторы раскрывают сущность договора, используя одно из вышеобозначенных определений, то есть, понимая его либо как юридический факт, либо как правоотношение, либо как документ (акт):

"Гражданско - правовой договор по установлению закона представляет собой наиболее распространенный вид юридических фактов. В качестве основания возникновения, а также изменения и прекращения широкого спектра гражданских прав и обязанностей договор, закреплен в особом подразделе раздела III Гражданского кодекса РФ. В ст. 8 ГК перечень юридических фактов открывают договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему". А.Г. Калпин, А.И. Масляев. Указ. Соч.С. 423.

Или: "Договор - основной документ, определяющий программу согласованных действий сторон". Коммерческое право России: учебник / Л.В. Андреева. - М.: Волтерс Клувер, 2006.С.122.

В литературе высказывается и прямо противоположная точка зрения: "В условиях господства позитивистской концепции права преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения (нормоприменения). В соответствии с ней для объяснения сущности договора используются категории "юридический факт", "правоотношение", "институт права" и т. п., выработанные для построения позитивистской картины права. Между тем "договорное право существенно отличается от других областей права" (В. Ансон). Договорные соглашения не определяют порядок исполнения тех или иных норм, а условия договора не воспроизводят нормы права. Поэтому договор попросту невозможно объяснить на основе понятий "юридический факт", "правоотношение" и других категорий нормоведения. В настоящее время законом закреплено общее правило, согласно которому условия договора определяются соглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего договорного условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, определение содержания договора происходит не на основе избрания сторонами приемлемых норм права, а в результате самостоятельной выработки конкретных правил взаимосвязанной деятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей. Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними (выделено нами), является в настоящее время принятым в большинстве национальных правопорядков". Б.И. Пугинский. Коммерческое право России. Учебник. - М.: Издательство "Зерцало", 2005.С.101.

Именно это определение гражданско - правового договора нам хотелось бы использовать в данной работе, так как оно основано, прежде всего, на Гражданском кодексе Российской Федерации. И все - таки, подводя итог всем вышеизложенным точкам зрения, нельзя не согласиться со словами Б.И. Пугинского: "Приходится констатировать, что отечественное правоведение пришло в третье тысячелетие с размытым и путаным пониманием договора, без четкого осознания его правовой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед обществом задач". Там же.

Как же в данной ситуации определить понятие "коммерческий договор" так, чтобы было понятно его отграничение от гражданско - правового договора? По этому вопросу в литературе также не дается однозначных ответов.

Например, в учебнике по коммерческому праву под редакцией В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой говорится: "Договор в сфере предпринимательства по своей юридической природе является особой разновидностью гражданско - правового договора. Поэтому его понятие основывается на том определении договора, которое закреплено в ГК. В соответствии с ним "договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей" (ст. 420 ГК). Это определение имеет в виду договор - сделку. Из договора - сделки возникает договорное правоотношение, содержание которого составляют взаимные права и обязанности контрагентов. Исходя из изложенного, договор в сфере предпринимательства (торговая сделка) - это соглашение между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства - это гражданско-правовой договор, заключаемый в предпринимательских целях предпринимателями, или одной из сторон которого являются предприниматели". Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник/Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2002. - Ч.1.С. 296.

Далее его авторы продолжают: "При определении понятия договора в сфере предпринимательской деятельности (торговой сделки) используются два различных критерия отнесения сделки к торговой - объективный и субъективный. Объективно - торговой является сделка, которой закон придает торговый характер, независимо от того, кем она совершается. Например, Торговый кодекс Франции содержит перечень сделок, которые являются торговыми (ст. 632, 633 ТК Франции). Торговое Уложение Германии также перечисляет виды сделок, связанных с торговым промыслом коммерсанта (§ 1 книги первой). Иными словами, такие сделки признаются торговыми в силу указания закона. Современное российское законодательство не содержит подобного перечня торговых сделок. Субъективно - торговой является сделка, совершаемая предпринимателем (коммерсантом) или с его участием в целях осуществления им предпринимательской (коммерческой) деятельности. Признание правового статуса предпринимателя - важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателем сделки предполагаются связанными с функционированием его предприятия (бизнеса) и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Например, Торговое Уложение Германии закрепляет следующее правило: "Осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла". Аналогичное положение предусмотрено французским торговым законодательством. Особое значение это правило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня торговых сделок, в частности - в России. Современное российское коммерческое законодательство также исходит из субъективного критерия торговой сделки, т.е. признает, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности". В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева. Указ.соч.С. 297.

То есть, в данном случае для определения понятия коммерческого договора авторы используют 2 критерия - субъектный состав и извлечение прибыли в качестве цели договора. Нужно отметить, что в попытках дать определение внешнеэкономической и внешнеторговой сделки (контракту) многие авторы в периодических изданиях прошлых лет делали упор на них же.

Например: "…современное понимание международного характера торгового договора предполагает то, что он имеет коммерческую природу (т.е. заключен в коммерческих целях, а не с целью индивидуального потребления) и включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств". "Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии", Н.Ю. Ерпылеева, "Право и политика", 2004, № 11.

Или: "Большое значение для определения содержания, а, следовательно, и правильной квалификации ВЭС имел принятый в 1995 г. Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Выводимое на основе ст. 2 Закона определение внешнеторговой сделки в качестве обязательного критерия ее квалификации содержит указание на коммерческий характер. Бытовые сделки международного характера в соответствии с Законом однозначно не должны рассматриваться как внешнеторговые. Отметим, что данный критерий - коммерческий характер ВЭС - закреплен в ряде основополагающих международных договоров, участницей которых является Россия (чаще всего в силу правопреемства СССР). Так, в качестве обязательного условия Конвенции ООН "О договорах международной купли - продажи товаров" 1980 г. закрепляется требование о совершении коммерческой сделки: товары, приобретаемые в целях бытового или личного пользования, исключаются из сферы действия данного международного договора". "К вопросу о понятии "Внешнеэкономическая сделка", Г.Ю. Федосеева, "Журнал российского права", № 12, 2002.

И еще: "… для отнесения коммерческой сделки к международной целесообразно выделение двух признаков: частноправового - местонахождение (домициль) субъектов коммерческой деятельности в разных государствах и публично-правового - осуществление этими субъектами трансграничных (международных) обменов продуктами своей предпринимательской деятельности. К международным коммерческим сделкам можно отнести сделки, являющиеся формой осуществления предпринимательской деятельности, совершаемые коммерческими предприятиями (предпринимателями), находящимися на территории разных государств, и направленные на осуществление трансграничных обменов продуктами (предметами, объектами) предпринимательской деятельности". "Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика", Т.Н. Нешатаева, "Арбитражная практика", № 5, 2002.

Обратить внимание на данный факт было необходимо, так как значительная часть торговых отношений имеет международный характер. Конечно, ссылаться на данные источники можно лишь косвенно, так как в ходе своих исследований их авторы анализируют Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" 1995 года, уже утративший силу в связи с принятием Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 08.12.2003 № 164-ФЗ, вступившего в силу с 18 июня 2004 года.

Как раз в нем, в отличие от ранее действовавшего федерального закона, дается определение внешнеторговой сделки, но, к сожалению, не внешнеторговой сделки вообще, а только бартерной: "сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств". СПС "Консультант +"

Такая формулировка законодателя породила споры среди ученых - правоведов. Например: "…многие положения Закона требуют уточнения, … большинство используемых в этой статье Закона определений содержит неточные формулировки и термины, не встречающиеся в законодательстве РФ. Внешнеторговая бартерная сделка - сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств. Сама дефиниция уже вызывает вопросы. Так, в мировой практике бартер входит в группу "товарообменные и компенсационные сделки на безвалютной основе", которые предполагают оплату поставок в товарной форме, когда продажа одного или нескольких товаров увязывается с покупкой другого товара и расчеты в иностранной валюте не производятся. А сами бартерные сделки представляют собой натуральный обмен эквивалентными по стоимости товарами. Как видно из определения, отечественный законодатель предусматривает возможность обмена неравноценными товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью с оплатой разницы в их стоимости. Однако при прочтении ст. 45 Закона, которая определяет обязательные реквизиты внешнеторговой бартерной сделки, мы не находим пункт, содержащий указание на величину компенсации в случае неравноценного обмена". Комментарий к Федеральному закону "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, "Юстицинформ", 2005.

Таким образом, законодатель не определил, что же считать внешнеэкономической сделкой и вновь породил множество сомнений у теоретиков и практиков.

На наш взгляд, именно цель является определяющим признаком при отграничении коммерческих договоров от гражданско - правовых. Так Брагинский М.И. по этому поводу высказал следующее: "В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во - первых, соглашение (conventio, consensus) и, во - вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: "Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами". См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С. 8.

По словам Андреевой Л.В. доктора юридических наук, профессора крупнейший специалист по торговому праву - Г.Ф. Шершеневич "…отличие торговых сделок от общегражданских основывал на цели заключения сделок". Л.В. Андреева. Указ. Соч. С. 124.

Также используя именно этот признак в качестве основного, другой известный специалист по коммерческому праву Пугинский Б.И. трактует понятие "коммерческий договор", по нашему мнению, гораздо шире: "С учетом общего понятия коммерческого права торговыми договорами должны признаваться, прежде всего, такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд". Б.И. Пугинский. Указ. Соч. С.101.

Реализовать товар, значит, прежде всего, сбыть его, получив при этом прибыль. Именно поэтому большая часть договоров, опосредующих товарооборот это договоры купли - продажи. Но товарооборот - процесс сложный, непрерывный, энергичный, со множеством правоотношений, возникающих между его участниками на всем пути следования товара от изготовителя к потребителю. Поэтому Пугинский Б.И. совершенно справедливо причисляет к коммерческим договорам, помимо тех, которые непосредственно направлены на реализацию товара (например, оптовой купли - продажи, кстати, этот вид договора не урегулирован в действующем ГК), посреднические договоры (на возмездное оказание услуг), договоры, содействующие торговле (например, на проведение маркетинговых исследований - также не урегулирован в ГК) и организационные договоры (например, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту товаров). Б.И. Пугинский. Указ. Соч. С 105 - 107.

Таким образом, подводя итог всему вышеизложенному и учитывая приведенные выше мнения, попытаемся дать собственное определение понятию "коммерческий договор". Коммерческий договор - это соглашение лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, прямо или косвенно содействующее систематическому продвижению товара от изготовителя к потребителю (товарообороту). Именно это мы будем подразумевать в данной работе под коммерческим договором.

Оглавление

- Гражданский и коммерческий договоры понятие и законодательное закрепление 1 Проблематика отграничения понятий гражданский договор и коммерческий договор

- Внутреннее законодательство и международные акты как основные инструменты правового регулирования договорных отношений в целом и товарооборота в частности

- Специфические инструменты правового регулирования коммерческих правоотношений Глава II Становление торговых правоотношений способы и формы

- Порядок и способы заключения договора требования теории и практики

- Формы договора понятие, сущность, виды Заключение

- Библиография

Заключение

Завершая сопоставление категорий "коммерческий договор" и "гражданский договор" по указанным критериям, на основе изученной литературы, можно сделать следующие выводы:

1. Характеризуют коммерческий договор следующие признаки: хотя бы один из субъектов договора - предприниматель, то есть лицо, главная цель которого - систематическое извлечение прибыли из своей деятельности; договор заключается с целью реализации товара, то есть доведения его до потребителя.

2. Скорость обращения товаров в мире и на территории РФ неизмеримо высока (и будет расти, так как человечество потребляет все больше и больше), этим диктуется появление большого разнообразия способов установления экономических связей. Эти способы не всегда в полной мере отражены в национальном законодательстве, то есть развитие коммерческих правоотношений опережает законотворческий процесс.

Список литературы

I. Номативные источники

1. Гражданский кодекс Российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-Ф, (ред. от 21.07.2005), "Консультант +".

2. "Конвенция Организации Объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров" СПС "Консультант +"

3. Комментарий к Федеральному закону "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, "Юстицинформ", 2005.

4. Комментарий к ГК РФ части первой (постатейный) Изд. 2-е,испр.и доп., Отв. Ред. д.ю.н., профессор О.Н. Садиков - м.: Юридическая фирма "Контракт"; Изд - во "Инфра М", 2003.

5. Комментарий к Закону РФ "О таможенном тарифе" (постатейный), А.Н. Козырин, Т.Н. Трошкина. Подготовлен для Системы Консультант Плюс, 2004.)

II. Монографии и учебники

1. Коммерческое право России: учебник / Л.В. Андреева. - М.: Волтерс Клувер, 2006.

2. "Международное частное право", Учебник, (издание пятое, переработанное и дополненное), М.М. Богуславский, Юристъ, 2005.

3. "Договорное право. Общие положения" Книга 1, издание 3-е, стереотипное, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Издательство "Статут", 2001.

4. Вершинин А.П. "Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде". М., 2000.

5. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450.

6. Гражданское право. Часть первая: Учебник./ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. - М.:Юристъ, 2003.

7. В.И. Пугинский. Коммерческое право России. Учебник. - М.: Издательство "Зерцало", 2005.

8. Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2002. - Ч.1.

9. М.Г. Розенберг "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное).

10. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428.

11. "Гражданское право". Учебник в 2 томах, тома I и II. (полутом 1). Под ред. Е.А. Суханова (издание второе, переработанное и дополненное), Издательство "Волтерс Клувер", 2004.

III. Периодика

1. "Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства", О.А. Бортнева, "Налоги" (газета), 2006, № 8.

2. Гарибян А. "Электронная цифровая подпись: правовые аспекты", "Российская юстиция". 1996. № 11.

3. "Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии", Н.Ю. Ерпылеева, "Право и политика", 2004, № 11.

4. "Порядок заключения договора - движение оферты и акцепта", О.Н. Ермолова, "Гражданское право", 2005, № 4.

5. "Актуальные вопросы формы сделок и института представительства юридических лиц", М.Н. Илюшина, "Юрист", 2006, № 1.или "Российский судья", 2006, № 2.

6. Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений", И.В. Москаленко, "Законодательство и экономика", № 12, 2004.

7. "Недействительность сделок с пороком формы", И.В. Матвеев. "Современное право", № 9, 2001.

8. "Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика", Т.Н. Нешатаева, "Арбитражная практика", № 5, 2002.

9. "Обмен документами как способ заключения договора", С. Помешкин, "ЭЖ-Юрист", 2005, № 49.

10. "Предпринимательство сквозь призму веков", Г.Ф. Ручкина, "Предпринимательское право", 2006, №№ 2, 3.

11. "Заключение сделок посредством конклюдентных действий", М.И. Семенов, "Право и экономика", № 7, 2002.

12. "Письменная форма сделок", М.И. Семенов, "Право и экономика", № 8, 2002.

13. Соловяненко Н. "Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода)", "Хозяйство и право". 1997. № 6 - 7.

14. "Современное законотворчество в области гражданского права", Е.А. Суханов, "Нотариус", 2006, № 2.

15. "К вопросу о понятии "Внешнеэкономическая сделка", Г.Ю. Федосеева, "Журнал российского права", № 12, 2002.

16. Биржевые сделки с ценными бумагами", Г.Н. Шевченко, "Право и экономика", 2005, № 7.