Дипломная работа на тему: Залог как способ обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве

Введение

Актуальность темы исследования. Для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (далее- ГК РФ), иными законами или соглашением сторон. Глава 23 ГК РФ среди шести возможных способов обеспечения исполнения обязательств называет залог, который, несмотря на свою традиционность, в настоящее время считается едва ли не самым надежным и распространенным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением принятого на себя обязательства должником.

Неисполнение обязательств контрагентами в хозяйственном обороте итоге зачастую приводит к полной невозможности возмещения понесенных материальных убытков и моральных потерь. В такой ситуации широкое использование ранее весьма популярных способов обеспечения исполнения обязательств, например таких, как неустойка, теряет практический смысл. Действительно, если контрагент не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга по договору, то соответственно у него нет денег и для уплаты штрафа или пени. Поэтому надлежащее применение положений ГК РФ о залоге видится наиболее оптимальным и эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, а исследование возможностей использования залога в гражданских правоотношениях - несомненной актуальностью.

Среди практических преимуществ залога как способа обеспечения исполнения обязательств, очевидно, выделяются такие как: возможность кредитора оценить стоимость обеспечения еще на стадии возникновения обязательства с тем, чтобы впоследствии удовлетворить возникающие требования в полном объеме; относительная оперативность удовлетворения требований кредитора из стоимости заложенного имущества; возможность удержания кредитором предмета залога, в отличие от его реализации и получения кредитором денежного возмещения (согласно внесенным в недавнем прошлом изменениям в законодательство о залоге).

Нельзя не отметить, что законодателем предпринимаются попытки актуализации правового регулирования института залога и приведения его в соответствие с практическими потребностями применения залога как инструмента предпринимательской деятельности. Как законодатель, путем внесения изменений в законодательство о залоге, так и суды, путем толкования таких изменений, предпринимают попытки привести правовое регулирование в соответствие с нуждами российского предпринимателя, защитить его права и ограничить возможные злоупотребления в указанной сфере.

Так, 11 января 2009 года вступил в силу целый блок существенных изменений в законодательство о залоге. Для целей исследования автора наибольший интерес представляет Федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ (далее - "Закон № 306-ФЗ").

В конце 2008 года Федеральным законом Российской Федерации "О внесении изменений в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ (далее - "Закон № 312-ФЗ") также были внесены значительные поправки в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ (далее - "Закон об обществах с ограниченной ответственностью"), в том числе, в части регулирования залога долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Указанные изменения введены в действие с 1 июля 2009 года.

Справедливости ради необходимо отметить, что, по-видимому, в силу несовершенства юридической техники, а возможно и в силу некоторых причин лоббистского характера, указанные изменения, с одной стороны, внесли ясность в некоторые вопросы существующего регулирования, но с другой - создали ряд новых правовых проблем, которые еще предстоит разрешить российскому законодателю и правоприменителю. В данной области остается множество проблем, не нашедших пока своего окончательного решения и представляющих собой весьма благодатную почву для теоретических исследований. Например, как в науке гражданского права, так и в сфере правоприменения достаточно актуальны вопросы классификации отдельных видов залога, правового регулирования механизма передачи недвижимости в качестве предмета залога, залог ценных бумаг, залог прав, залог самого ипотечного права. На практике часто возникает проблема эффективности защиты прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога, и законности способов ее осуществления. Интересна практика применения залога в банковской деятельности, поскольку в настоящее время не только юридические лица и индивидуальные предприниматели являются активными участниками кредитных правоотношений, поскольку кредитование граждан для потребительских целей приобретает все больший размах, а в условиях кризиса государство принимает меры, направленные как на защиту должников, так и на поддержание финансовой устойчивости банков.

Все перечисленные аспекты правового регулирования и применения норм о залоге как способе обеспечения исполнения обязательств требуют в первую очередь теоретического осмысления, которое позволит предопределить пути совершенствования законодательства о залоге. Поэтому избранная для исследования тема обладает не только актуальностью, но и теоретической, и практической значимостью.

Объект исследования - правоотношения в сфере применения залога как способа обеспечения исполнения обязательств в России.

Предмет исследования - нормы гражданского права, регламентирующие залог как способ обеспечения исполнения обязательств в России.

Цель исследования - провести анализ залога как способа обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве, выявить существующие проблемы и предложить пути их решения.

Задачи исследования:

раскрыть понятие залога и его роль как способа обеспечения исполнения обязательств;

изучить особенности правового регулирования видов залога, классифицировав их по объектам и субъектному составу;

исследовать основные направления применения залога в гражданских правоотношениях;

проанализировать порядок исполнения залоговых обязательств.

выявить существующие проблемы в правовом регулировании и практике применения залога и предложить пути их решения.

Нормативная основа исследования. Среди основных нормативных актов, в целом составляющих законодательство о залоге, можно назвать Конституцию Российской Федерации, принятую всенародным голосованием 12 декабря 1993 года, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - "ГК РФ"), Федеральный закон "О залоге" от 29 мая 1992 года № 2872-1 (далее - "Закон о залоге"), Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (далее - "Закон об ипотеке"), Федеральный закон от 19.07.2007 № 196-ФЗ "О ломбардах" , Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ (далее - "Закон о регистрации прав на недвижимое имущество"), другие законы и подзаконные нормативные акты.

Степень разработанности темы в литературе. В целом, разработанность темы исследования в правовой литературе без преувеличения можно назвать более чем значительной. Залогу посвящены труды многих правоведов. Работы таких ученых, как Е.А.Суханов, В.П. Мозолин, С.П. Гришаев, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский легли в основу исследования.

В современный период разработкой данного направления в науке гражданского права занимаются такие известные правоведы, как Буркова А.Ю., Губин П.Е., Гуреев В.А., Смирных А.Г., А.Коневский, Ю.Мироненко, Н.Ю.Рассказова и многие другие. Для того чтобы более полно охватить все возможные аспекты залога как способа обеспечения исполнения обязательств, в качестве доктринальной основы были использованы также труды юристов-практиков - Сошниковой М.П., Костылевой Н., Чупрунова И.С. и других.

Обращение к этой тематике, казалось бы, достаточно изученной, представляется в данном случае оправданным. Это объясняется, прежде всего, тем, что, уже указывалось выше, обеспечение обязательств залогом является самым распространенным способом из всех предусмотренных Гражданским кодексом, соблюдение всех требований законодательства относительно исполнения не только основного обязательства, но и самих залоговых правоотношений способствует не только стабильности отношений между конкретными участниками правоотношений, но и устойчивости гражданского оборота в целом.

Практическая значимость исследования заключается в том, что изложенные в исследовании предложения могут быть использованы в нормотворчестве при разработке проектов нормативно-правовых актов, регулирующих залоговые отношения, а также способствовать разрешению тех проблем, которые возникли или потенциально могут возникнуть в будущем в сфере практического правоприменения. Кроме того, полученные в ходе исследования результаты могут быть использованы как в законотворческой деятельности, так и практикующими юристами, иными гражданами и юридическими лицами.

Методологическую основу работы составляют как общенаучные методы исследования, такие как системный и структурно-функциональный, так и частнонаучные методы, характерные только для юридической науки (метод интерпретаций, метод сравнительного правоведения, выражающиеся на более предметном уровне как обобщение правоприменительной практики, формально-юридический и т.д.).

Логическая последовательность поставленных задач предопределила структурное построение работы. Она состоит из введения, трех глав, разделенных на пять пунктов, заключения, списка использованных источников и литературы, приложений.

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, объект, предмет, цели и задачи исследования, его нормативная и методологическая основа, приводится краткий анализ степени разработанности темы в литературе, определяется практическая значимость и структура исследования. В первой главе будет приведена общая характеристика залога в системе Гражданского кодекса РФ: раскрываются его понятие, функциональная обеспечительная роль и сущность, характеризуются источники его правового регулирования. Проводится классификация залога по различным основаниям: предмету, основаниям возникновения, субъектам, источникам регулирования и др. Вторая глава будет посвящена правовой характеристике отдельных видов залога. В основу главы положена классификация залога по его предмету. Будет рассмотрена ипотека (залог недвижимости), залог ценных бумаг, залог прав и залог самого ипотечного права, залог вещей в ломбарде, товаров в обороте. Третья глава будет посвящена исполнению залоговых обязательств, выявлению существующих в данной сфере проблем и анализу внесенных в законодательство изменений. Заключение содержит основные выводы по работе, а также предложения по совершенствованию законодательства о залоге. В приложениях содержатся примеры договора залога.

залог обязательство

ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАЛОГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ

I.1 Понятие, сущность и источники правового регулирования залога

Все указанные в ГК РФ способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

При этом самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательств является залог. Залогу посвящен параграф 3 главы 23 "Обеспечение исполнения обязательств" ГК РФ.

Залог - один из важнейших обеспечительных инструментов в правовом регулировании рыночных отношений. Залог так или иначе тесно связан с вопросами собственности, так как именно опасность ее утраты на заложенное имущество позволяет заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору.

Одновременно это и один из способов, понуждающих должника возместить убытки и неполученные доходы за его счет, поскольку зачастую бывает невозможно полностью взыскать убытки из-за отсутствия у должника достаточных средств.

Из этого видно, что залог служит гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника. Наличие такого имущества и составляет отличительную черту залога. Здесь кредитор (веритель) действует по принципу "верю не лицу, а вещи". Иначе говоря, имеет место реальный, а не личный кредит. Поэтому залогодателем может быть как сам должник, так и действующее в его интересах третье лицо (ст. 335 ГК РФ).

Залог имущества должника обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем стоимость этого имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Это позволяет кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами. Реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является неплохим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом. Таким образом, залог повышает для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Залог является одним из древнейших институтом частного права, имеющим свои правовые корни, юридические традиции, обширную практику применения.

В.В.Витрянский отмечает, что "обеспечение обязательства залогом создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или иным лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному обязательству). Эта особенность любого (не только залога) обеспечительного обязательства, т.е. его дополнительный характер по отношению к основному обязательству, проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в ГК и ином законодательстве."

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и напротив, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства (п. п. 2 и 3 ст. 329 ГК).

Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК).

В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст. 352, 367 ГК и некоторые другие).

Однако есть из этого правила и исключения. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355 ГК).

В целом система правового регулирования отношений по залогу построена следующим образом. Все основные принципиальные положения содержатся непосредственно в ГК (ст. 334 - 358), поэтому принятие отдельного закона о залоге не требуется. Вместе с тем в самом ГК имеются нормы, отсылающие к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога.

При введении в действие части первой ГК Закон Российской Федерации 1992 г. "О залоге" не признан утратившим силу, поэтому его применение подчиняется общему правилу, предусмотренному Федеральным законом "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 4), а именно он подлежит применению в части, не противоречащей ГК. Теперь в Закон о залоге внесены дополнения, превратившие его наряду с ГК РФ в основной нормативный источник, регулирующий порядок реализации прав залогодержателей движимого имущества.

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" распространяется на залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Закон содержит основные положения об ипотеке, правила заключения договора об ипотеке и его государственной регистрации, основные положения о закладной и целый ряд других положений. Нормы этого закона до сих пор уточняются и конкретизируются, последние изменения связаны с совершенствованием механизма реализации заложенного имущества.

Федеральный закон от 19.07.2007 № 196-ФЗ "О ломбардах" регулирует отношения, возникающие при осуществлении ломбардами кредитования граждан под залог принадлежащих гражданам вещей и деятельности по хранению вещей.

Помимо указанных законов, отношения по поводу залога регулируются, например:

Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. № 184-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года", самой Международной конвенцией о морских залогах и ипотеках 1993 г., подписанной в Женеве 6 мая 1993 г. Конвенция устанавливает ипотеки ("обременения") в отношении морских судов, которые подлежат принудительному осуществлению при наличии определенных условий в государствах - участниках Конвенции;

Федеральным законом от 27 июня 2002 г. № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации". Наряду с другими положениями названный Федеральный закон устанавливает порядок предоставления Банком России кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, кредитным организациям (банкам, расчетным небанковским кредитным организациям, небанковским кредитным организациям, осуществляющим депозитные и кредитные операции) - резидентам Российской Федерации.

Центральный банк России, министерства и ведомства по вопросам своей компетенции принимают собственные нормативные документы, регулирующие отношения по поводу залога. Например:

Положение ЦБ РФ о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, от 4 августа 2003 г. № 236-П,

Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами, утвержденного Банком России 12.11.2007 № 312-П

Письмо ГТК РФ от 6 июня 2003 г. № 01-06/23287 "О методике работы с договорами залога". В частности, ГТК РФ рекомендует использование договора залога при обеспечении уплаты таможенных платежей, пеней за просрочку уплаты таможенных платежей, процентов за использованную отсрочку (рассрочку) уплаты таможенных платежей, а также для обеспечения уплаты штрафов и стоимости товаров и транспортных средств в случае нарушения таможенных правил и др.

Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК).

Смысл данного положения ГК состоит в том, что залогодержатель имеет преимущественное перед другими кредиторами право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

При этом принципиальным моментом является то, что действующим законодательством не предусматривается возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Иными словами, удовлетворение требований залогодержателя может быть произведено только путем продажи предмета залога и обращения в свою пользу части вырученной денежной суммы, необходимой для покрытия основного долга.

Всякие соглашения, предусматривающие передачу в пользу залогодержателя предмета залога без его реализации в установленном законом порядке, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 41 ГК РФ).

Сопоставив определение залога с понятием обязательства (ст.307 ГК) , можно сделать вывод о том, что залог- это гражданское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в законе обстоятельств (п.3 ст.334 ГК). Например, право залога на товар, переданный покупателю до его оплаты, возникает у продавца в силу п.5 ст.488 ГК. К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе специально не оговорено иное (п.5 ст.334 ГК).

Как уже указывалось выше, залог носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и поэтому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

Так, обращаясь к анализу судебной практики, мы видим отражение в судебных решениях данного законодательного правила. Так, арбитражный суд разъяснил, что при залоге товаров в обороте не действует правило с.353 ГК РФ, в силу которого замена собственника заложенного имущества не отменяет права залога. При этом суд, ссылаясь на ст.357 ГК РФ, отметил также, что книга записи залогов позволяет залогодержателю контролировать соблюдение залогодателем условий залога.

В части первой ГК РФ не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено Законом (п.3 ст.329 ГК РФ) Обратной зависимости не существует (п.2 ст.329 ГК РФ).

Судебная практика подтвердила, что с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным (неустойка, залог, поручительство).

Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если, например, по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то к нему не возникает и требование кредитора.

Определяя сущность залоговых правоотношений, необходимо отметить ошибочность широко распространенного мнения, согласно которому залог может быть применен для непосредственного, "прямого" перехода собственности на заложенную вещь от залогодателя кредитору (залогодержателю). В действительности залог совсем не пригоден для этого. Имеется единственный способ реализации залога - продажа его с торгов неопределенному кругу лиц с предварительным определением условий такой продажи в нотариальном или судебном порядке. При этом сам залогодержатель не имеет никаких преимуществ в ходе торгов либо, по классическим взглядам, должен быть отстранен от них вовсе. И только если торги не дадут результата, возникает возможность передачи вещи залогодержателю. Это значит, что, пока залог не отменен, его передача залогодержателю помимо торгов заведомо ничтожна в силу прямого нарушения закона, и этот порок не может быть никак восполнен.

Кроме того, перед тем, как реализовать заложенное имущество, необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота предмета залога могут возникнуть дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение.

По этой причине возник обходной путь - с применением либо новации, либо отступного (ст.ст.409, 414 ГК).

В этом случае стороны - залогодатель и залогодержатель - прекращают договор о залоге и одновременно соглашаются передать в счет погашения долга вещь, бывшую ранее в залоге, либо сделать эту вещь предметом нового договора взамен прежнего. Казалось бы, удачное решение вопроса. Однако при этом сразу же с прекращением залога исчезают и все его обеспечительные качества, в том числе предоставление кредитору преимуществ по очереди взыскания. Следовательно, у прочих кредиторов с отменой залога возникает право на оспаривание договора новации или отступного по мотиву ущемления одних кредиторов за счет других.

Получается, что при большом числе кредиторов и появлении признаков неплатежеспособности, когда чаще всего и прибегают к такому варианту, он становится достаточно уязвимым.

Здесь нужно вернуться к сути залога и уяснить, в чем же состоит его назначение. Залог, сопровождая основное обязательство (чаще всего кредит), обеспечивает права кредитора в нескольких отношениях. Кроме уже упомянутого преимущества по очереди взыскания прежде прочих кредиторов (до залога при ликвидации должника удовлетворяются лишь требования из причинения вреда жизни или здоровью и по оплате труда), залог дает и то преимущество, что, независимо от того, где и у кого будет обнаружена заложенная вещь, она не утрачивает своих залоговых качеств, точнее - обременений, которые состоят и сводятся к тому, что залог должен быть привлечен к взысканию по требованию залогодержателя.

Попутно нужно рассеять иное обыденное заблуждение - что залог означает запрет на отчуждение вещи залогодателем третьим лицам. Во-первых, залогодатель, оставаясь собственником, не лишен в силу ст.209 ГК права на распоряжение вещью. Если залогодержатель не сделал специальной оговорки, собственник не утрачивает права продать вещь или иным образом передать собственность третьим лицам по своему усмотрению. Но даже при наличии оговорки о том, что распоряжение производится не иначе как с согласия залогодержателя (возможности прямого запрета отчуждения закон не допускает), то и в этом случае сделка отчуждения не утрачивает силы, пока не будет оспорена залогодержателем. Во-вторых, и это главное, суть залога как вещного права (хотя он и не указан в перечне вещных прав, данном в ст.216 ГК, но данный перечень и не является исчерпывающим) состоит в том, что независимо от перехода права собственности на вещь к третьим лицам залогодержатель никак не утрачивает права обратить на нее взыскание по долгу. Это именуется правом следования. Причем реализация залога состоит не в оспаривании распоряжения имуществом, а в непосредственном обращении взыскания на него без обсуждения даже вопроса о том, кто стал собственником заложенного имущества к моменту такого взыскания.

Это положение выражено в норме ст.353 ГК РФ: "В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу" (см. также ст.32 Закона о залоге). Соответственно залог не может быть прекращен путем отчуждения вещи третьему лицу. Следовательно, если только залог сам по себе установлен правильно, достаточно отыскать заложенное имущество и обратить на него взыскание, т.е. произвести его реализацию. Что касается прав третьих лиц, то они при этом не обсуждаются и не защищаются (их защита разворачивается в рамках иных отношений - между новым приобретателем-третьим лицом и бывшим собственником, залогодателем).

В случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на его место и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Однако кроме собственности может возникнуть и вопрос о владении. Если, например, третье лицо не только стало собственником, но и завладело вещью, это само по себе не препятствует реализации залога, хотя, безусловно, продажа вещи, находящейся в чужом владении, весьма затруднена и во всяком случае снижает цену продажи на стоимость издержек и рисков по истребованию вещи. Возникает поэтому проблема владения залогом, которой традиционное право уделяет самое пристальное внимание и практическое значение которой становится ясным именно с точки зрения обеспечения нормальной реализации залога. Если владение ушло из-под контроля залогодержателя, то возникает необходимость истребования вещи, а это, в свою очередь, уже может натолкнуться на столь сильные возражения, основанные на добросовестности приобретателя, что возврат владения станет невозможным. Ведь в силу п.2 ст.302 ГК вещь не может быть истребована у лица, которое в момент ее возмездного приобретения не знало и не могло знать об отсутствии у собственника права на отчуждение. В этом случае реализация залога практически превращается в голое право. Некоторой защитой здесь может стать такой экзотический прием, как наложение знаков о залоге на вещь (п.2 ст.338 ГК), поскольку его смысл состоит как раз в том, что любое третье лицо, получившее владение вещью со знаками залога, предполагается недобросовестным владельцем. Равным образом регистрация объектов недвижимости в качестве заложенных может также рассматриваться как основание для презумпции недобросовестного приобретения.

Поскольку экономический смысл залога состоит в продолжении эксплуатации имущества залогодателем (в противном случае залог был бы уже вытеснен продажей), то в большинстве случаев проблема владения в той или иной форме будет возникать. В то же время стоит заметить, что как по этой причине, так и вследствие общей неразработанности залоговых процедур на самом деле практикуется замена залога продажей со встречным условием о возврате вещи в случае возврата долга или даже без такового. Интересно, что в истории как римского права, так и российского залогу предшествовали такого рода условные продажи, которые можно, без большой натяжки, считать примитивной формой залога (поэтому и мнение о возможности прямого приобретения кредитором заложенного имущества, как и любой предрассудок, имеет исторические корни). Нет смысла, видимо, доказывать, что употребление такого архаичного механизма не может восполнить функции залога по ряду причин, начиная с удвоения пошлин и налогов (если исходить из планируемой обратной продажи вещи) и кончая главным обстоятельством - резким нарушением равновесия в пользу кредитора.

Таким образом, мы приходим к выводу, что суть залога состоит не в оспаривании распоряжения заложенным имуществом, а в праве залогодержателя непосредственно обратить взыскание на залог, независимо от всех прочих обстоятельств, связанных с движением иных прав на имущество.

Главная цель залогодержателя- получить преимущество перед другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключения договора о залоге не создает этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п.1 ст.425 ГК). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета залога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залогодержателя появляется в отношении предмета залога особое право- право залога. Моменты заключения договора о залоге и возникновения права залога не всегда совпадают (ст.341 ГК).

Если залогодатель оказывается должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора- залогодержателя, это его преимущественное право. Однако здесь есть исключения. Так, при ликвидации юридического лица требование кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь. (п.1 ст.64 ГК РФ). Подобные нормы содержат п.2 ст.106 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и п.2 ст.78 Федерального закона "Об исполнительном производстве"

I.2 Виды залога и основания их возникновения

Классификацию видов залога можно провести по различным основаниям:

) по лицам, выступающим в качестве залогодателя. В соответствии с п. 1 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть как сам должник по обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо.

) по объекту залога:

движимого и недвижимого имущества;

вещей и прав.

Гражданский кодекс РФ предусматривает, что предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). В качестве предмета залога не может выступать имущество, изъятое из оборота, и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).

Ипотека по российскому законодательству представляет собой залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Таким образом, отличительной чертой ипотеки является ее предмет: недвижимое имущество.

Залог движимого имущества встречается в гражданском обороте достаточно часто. Кроме ГК РФ и Закона о залоге нормы о залоге движимого имущества содержатся в ряде федеральных законов: ст.27.3 ФЗ от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг", ст.29 ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст.22 Закона об ООО и др. Для залога движимых вещей не нужна государственная регистрация, а нотариальное удостоверение договора может осуществляться лишь по желанию сторон. В залоге движимых вещей много минусов. Так, конструируя действия недобросовестного залогодателя, можно представить, что предмет залога без ведома на то залогодержателя может отчуждаться в пользу третьих лиц. В этом случае можно вести речь о применении ст.353 ГК РФ. Предмет залога может быть спрятан от реального исполнения решения суда. Разукомплектация и продажа по частям сложных и составных движимых вещей (например, транспортного средства) фактически приводят к уменьшению реальной стоимости залога.

Практика столкнулась с обилием споров, инициированных добросовестными приобретателями автомобилей, заложенных банкам в обеспечение возврата кредитов. Требования о признании залога прекратившимся в связи с тем, что приобретатель имущества не знал и не мог знать о его обременении залогом, отклонялись судами. Ряд добросовестных приобретателей заложенного имущества обратились в КС РФ. В жалобах заявители оспаривали конституционность соответствующих статей ГК РФ, поскольку они допускают по требованию залогодержателя обращение взыскания на имущество лица, которое приобрело данное имущество по возмездному договору, не знало о существовании права залога на него в момент приобретения и считает себя добросовестным приобретателем имущества. Суд признал конституционным установленный ГК РФ порядок и указал, что сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу "составляет конституирующий элемент этого института, без которого залог не может выполнять функции обеспечения кредита, в том числе публично-значимые" . Иначе говоря, КС РФ подтвердил принципиальное значение свойства следования залога для выполнения им функции обеспечения исполнения обязательств.

Конечно, залог недвижимого имущества представляется нам более предпочтительным, если бы поставили себя на место кредитора в обязательстве.

Предметом залога может быть товар в обороте. Это залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре (ст. 357 ГК РФ).

Залог вещей в ломбарде (ст.358 ГК) обслуживает потребителей. Залогодателем в договоре всегда является гражданин, залогодержателем, как указывает ГК- специализированная организация, имеющая лицензию на предоставление гражданам краткосрочных кредитов под залог (ломбард). Закладываемые вещи передаю

Оглавление

- Введение

- ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАЛОГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ I.1 Понятие, сущность и источники правового регулирования залога.2 Виды залога и основания его возникновения

- ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ЗАЛОГА II.1 Ипотека залог недвижимости

- Правовые особенности залога ценных бумаг

- Залог прав, залог вещей в ломбарде, товаров в обороте и иных видов имущества ГЛАВА III. АКТУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛНЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

- Заключение

- Список использованных источников и литературы

- Приложения

Заключение

Несмотря на то, что Гражданским кодексом РФ выделено всего три вида залога- ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде, в настоящей главе были рассмотрены особенности правового регулирования видов залога по их объекту- залогу недвижимости (ипотека), залогу ценных бумаг, залогу прав, в том числе исключительных, залогу вещей и прав, которые могут быть приобретены в будущем, залогу денежных средств, залогу банковских счетов, залогу долей в уставном капитале ООО.

При этом было установлено, что к договору о залоге любых перечисленных объектов применимы все общие правила о действительности сделок, к которым можно будет прибегнуть в случае нарушений норм законодательства или договора.

Сущность залога, в котором предметом служит имущественное право, не отличается от сущности залога при залоге вещи. Субъективное залоговое право не меняется в зависимости от его объекта. В результате залоговой сделки, залогодержатель приобретает субъективное право в отношении предмета залога. При заключении договора залога, предметом которого является имущественное право, сохраняется та же конструкция, залогодержатель приобретает залоговое право на соответствующее имущественное право. Сущность залога прав заключается в установлении субъективного (залогового) права на предмет залога, то есть на имущественное право.

В соответствии с ст. 336 ГК РФ предметом залога могут служить имущественные права (требования), то есть права, имеющие обязательственный характер. Однако, существуют виды прав, которые не будучи обязательственными, обладают свойствами, позволяющие им служить полноценным предметом залога: имущественной ценностью и оборотоспособностью.

С учетом этого, предлагается изложить ст. 336 ГК РФ в следующей редакции: "Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (обязательственные и исключительные права), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом".

Глава III. АКТУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛНЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Исполнение договора залога заключается в принятии мер, обеспечивающих сохранность заложенного имущества; соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога; и наконец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, определенном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирующие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога.

Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно как минимум сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой, указанная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному.

Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является твердый залог, когда предмет залога хоть и оставляется у залогодателя, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь, передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в случаях, предусмотренных договором.

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.

Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего необходимо обратить внимание на содержащуюся в ГК диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждения предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению.

При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.

В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом, например в результате реквизиции или принудительного выкупа, а также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.

Как уже отмечалось, предметом залога может быть имущество, эксплуатация которого либо использование иным образом может приносить доходы (к примеру, предприятие).

Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказа от его использования. Иначе за счет каких же средств залогодатель, выступающий, как правило, должником в основном обязательстве, сможет погасить свои долги?

Поэтому в ГК включены нормы, обеспечивающие продолжение использования имущества по его назначению и после заключения договора о залоге. Речь идет, в частности, о нормах, наделяющих залогодателя правом пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды и доходы. Иное может быть предусмотрено договором или может вытекать из существа отношений залогодателя и залогодержателя.

Что же касается возможности для залогодателя распорядиться имуществом, в том числе путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, то это допускается лишь с согласия залогодателя. Это положение тоже носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может вытекать из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях также вправе завещать заложенное имущество.

Иначе решается вопрос, когда в соответствии с договором о залоге заложенное имущество находится у залогодержателя. Он вправе пользоваться предметом залога лишь в случаях, когда это прямо указано в договоре, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

В процессе исполнения договора залога, заключенного в форме заклада, когда заложенное имущество подлежит передаче залогодержателю, возникает необходимость обеспечить защиту прав залогодержателя не только от неправомерных действий залогодателя, но и от нарушений со стороны третьих лиц, которые незаконно удерживают предмет залога либо посягают на предусмотренное договором залога право залогодержателя пользоваться заложенным имуществом. Этим, в частности, объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно - правовой защиты, которая, обслуживая правоотношения абсолютного характера, наиболее оптимальным образом обеспечивает защиту субъективных гражданских прав от неправомерных действий третьих лиц.

Как известно, всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).

Еще раз хотелось бы отметить, что, наделяя залогодержателя в определенных ситуациях вещно - правовыми способами защиты, законодатель решает конкретную практическую задачу: обеспечение защиты его прав от незаконных действий третьих лиц. Это всего лишь прием законодательной техники, никак не влияющий на обязательственно - правовую природу залоговых отношений. Этот же прием законодатель использует и в некоторых других случаях, в частности для защиты прав доверительного управляющего (п. 3 ст. 1020 ГК). При этом ни у кого не вызывает сомнения обязательственно - правовая природа отношений, вытекающих из договора доверительного управления.

Как уже отмечалось, суть залога и его смысл заключаются в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание. Не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны должника предоставляет залогодержателю такое право. Для этого требуется, чтобы обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые последний несет ответственность. К примеру, нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимой силы (за исключением денежного обязательства).

И еще одно препятствие может встретиться на пути залогодержателя, желающего обратить взыскание на заложенное имущество: допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства может носить крайне незначительный характер, и в силу этого размер требований залогодержателя может оказаться несоразмерным стоимости заложенного имущества. И в этом случае суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.

Залоговое законодательство России устанавливает порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК).

Также законодатель устанавливает порядок направления информации о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества для размещения в сети Интернет.

Так, установлено, что информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества размещается на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов и на официальных сайтах ее территориальных органов. Информация о лицах, осуществляющих обслуживание и ведение официального сайта Службы и официальных сайтов ее территориальных органов, в том числе наименование, адрес, номер телефона и идентифицирующие сведения (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика), размещается на указанных сайтах.

Информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества, размещенная на сайте в сети Интернет, должна быть доступна пользователям для ознакомления круглосуточно без взимания платы и иных ограничений.

Проблема обращения взыскания на заложенное имущество стала особенно актуальной после внесения существенных изменений в законодательство о залоге в декабре 2008 г. Ранее действовавшие правовые нормы в значительной степени были ориентированы на защиту интересов должника. По общему правилу заложенное имущество подлежало реализации в судебном порядке, а соглашение о внесудебном порядке могло быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на имущество (ст.348 ГК РФ в редакциях, действовавших до 11 января 2009 г.).

В литературе отмечалось, что данный порядок реализации создавал почву для злоупотребления со стороны недобросовестных должников, поскольку "судебная процедура взыскания задолженности потенциально содержит множество уловок, которые позволяют или затянуть возврат занятого, или даже вовсе от этих долгов уклониться".

Предполагалось, что изменение законодательства, регулирующего отношения залога, которое произошло в декабре 2008 г., позволит принципиально изменить данную ситуацию и установить устойчивый баланс между интересами кредитора и должника, обязательство которого обеспечено залогом. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения на заложенное имущество" (далее - Закон № 306-ФЗ) были существенно изменены отдельные положения Гражданского кодекса РФ, Федеральных законов "О залоге", "Об ипотеке (залоге недвижимости", "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "о несостоятельности (банкротстве)", "Об исполнительном производстве".

Закон № 306-ФЗ расширил возможности сторон по заключению соглашения о внесудебном порядке реализации имущества, предусмотрел возможность взыскания по исполнительной надписи нотариуса, четко ограничил перечень случаев, когда на заложенное имущество не может быть обращено взыскание. Представляется возможным позитивно оценить данные изменения, направленные на упрощение процедуры реализации заложенного имущества, в то же время не нарушающие интересов добросовестного должника-залогодателя.

Вместе с тем сложившаяся в 2009 - 2010 гг. практика реализации заложенного имущества в соответствии с обновленным законодательством показала, что внесенных изменений недостаточно для формирования эффективно действующей системы обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Выяснилось, что положения Закона № 306-ФЗ не могут быть реализованы без дополнительной модификации законодательства о залоге, исполнительном производстве, нотариате. Кроме того, сам Закон № 306-ФЗ содержит внутренние противоречия, осложняющие практическое применение его норм.

В связи с этим целесообразно более подробно рассмотреть наиболее существенные проблемы обращения взыскания на заложенное имущество, возникшие в связи с изменением законодательства о залоге, а также сформулировать предложения по его совершенствованию, направленные на разрешение данных проблем.

Рассмотрим сначала проблемы, связанные с заключением соглашения о внесудебном порядке реализации имущества.

Закон № 306-ФЗ сохранил применение судебной процедуры реализации заложенного имущества в качестве общего правила. В то же время он предусмотрел возможность заключения соглашения о внесудебном порядке реализации не только после, но и до нарушения основного обязательства, обеспеченного залогом. В действующей редакции п.3 ст.349 ГК РФ использована формулировка "соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время ". Вероятно, данную норму следует толковать ограничительно с учетом того, что подобное соглашение может быть заключено только в период существования основного обязательства.

Для обозначения соглашения о внесудебном порядке взыскания в Законе № 306-ФЗ применяются различные термины. В результате принятия данного Закона в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) появились термины "соглашение об удовлетворении требований залогодержателя" (п.1 ст.55 Закона об ипотеке) и "соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество" (п.6 ст.55 Закона об ипотеке, аналогичный п.3 ст.349 ГК РФ). Их одновременное наличие в действующей редакции Закона об ипотеке позволяет сделать вывод о необходимости заключения двух соглашений между залогодержателем и залогодателем. Для устранения возможности такого толкования представляется обоснованным унифицировать терминологию Закона, отказавшись от термина "соглашение об удовлетворении требований залогодержателя".

Исходя из содержания п.3 ст.349 ГК РФ соглашение о внесудебном порядке взыскания заключается в простой письменной форме. В то же время действующее законодательство устанавливает необходимость оформления нотариально удостоверенного согласия залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Это согласие требуется в случае залога движимого имущества физических лиц (п.4 ст.349 ГК РФ), а также залога недвижимого имущества физических и юридических лиц (п.1 ст.55 Закона об ипотеке).

Целесообразность существования подобной юридической конструкции вызывает сомнения как с теоретической, так и с практической точек зрения. Не совсем ясна правовая природа данной конструкции, непонятно, почему удостоверяется не само соглашение, а согласие должника. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не предусматривают такого нотариального действия, как удостоверение согласия , в связи с чем при оформлении согласия залогодателя на применение внесудебного порядка взыскания нотариусы должны руководствоваться общими положениями об удостоверении сделок (глава 10 Основ законодательства РФ о нотариате ).

(Необходимо отдельно отметить, что действующие нормы о необходимости нотариального удостоверения согласия (например, согласия законных представителей на выезд несовершеннолетнего лица за пределы Российской Федерации (ст.20 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию")) содержатся в специальных законах, которые не конкретизируют порядок нотариального удостоверения согласия как особого нотариального действия.)

Согласно ст.54 Основ нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. В силу этого нотариус может удостоверить согласие залогодателя только в том случае, если оно содержит все условия соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Таким образом, согласие залогодержателя на обращение взыскания во внесудебном порядке является формой волеизъявления залогодержателя по соглашению об обращении взыскания. В связи с этим было справедливо отмечено, что нотариальное удостоверение согласия залогодателя приводит к возникновению асимметричной конструкции: волеизъявление одной стороны соглашения о внесудебном порядке взыскания получает нотариальную форму, а другой - простую письменную форму. При этом в случае наличия расхождений между нотариально удостоверенным согласием и соглашением выявление действительной воли сторон вызывает значительные затруднения.

Само по себе согласие залогодержателя не может быть признано ни сделкой, ни предложением заключить договор, поскольку оно не соответствует определениям сделки и оферты, содержащимся соответственно в ст.ст.153, 435 ГК РФ. Н.Ю.Рассказова отмечает противоречивость правовой природы согласия залогодержателя: "волеизъявление удостоверяется нотариально и при этом имеет чисто информативное значение".

В результате встречаются ситуации, когда стороны совершают в нотариальной форме соглашение о внесудебном порядке взыскания (которое, естественно, содержит и согласие залогодержателя на внесудебный порядок реализации). Однако Федеральная нотариальная палата исходит из того, что согласие на внесудебный порядок реализации должно быть составлено в виде отдельного самостоятельного документа и не может быть включено ни в договор залога, ни в соглашение о внесудебном порядке реализации взыскания, что в еще большей степени затрудняет практическое применение норм о нотариальном удостоверении согласия.

В связи с изложенным целесообразно на законодательном уровне пересмотреть подход к форме соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество, признав, что правовая конструкция нотариального удостоверения согласия залогодержателя является не самым удачным вариантом решения данного вопроса.

Необходимо внести в законодательство изменения, предусматривающие необходимость нотариального удостоверения соглашения о внесудебном порядке реализации, а не согласия залогодателя на применение такого порядка. При этом вряд ли целесообразно, как это иногда предлагается, устанавливать необходимость нотариального удостоверения соглашений только в случаях залога без передачи имущества залогодержателю. Нотариальное удостоверение соглашения необходимо не только для совершения исполнительной надписи, но и для установления подлинной воли сторон, что необходимо вне зависимости от передачи заложенного имущества.

Кроме того, для отношений залога недвижимого имущества целесообразно установить обязательность государственной регистрации соглашения о внесудебном порядке реализации имущества. Государственная регистрация и, соответственно, публичный характер сведений о наличии соглашения о внесудебном порядке реализации особенно важны при наличии последующей ипотеки: каждый из кредиторов, право которого обеспечено залогом, должен иметь достоверные сведения о наличии либо отсутствии соглашений о внесудебном порядке взыскании в отношении заложенного имущества. Учитывая необходимость оперативного заключения подобных соглашений для целей хозяйственного оборота, целесообразно сократить общий месячный срок государственной регистрации прав, предусмотренный п.3 ст.13 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", и предусмотреть сокращенный 5-дневный срок. В этом случае можно отказаться от необходимости заключения соглашений о внесудебном порядке реализации недвижимого имущества в нотариальной форме.

Закон № 306-ФЗ установил также ряд исключений из общего правила о возможности заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Отдельные исключения сформулированы не вполне удачно и нуждаются в корректировке. Так, в подп.1 п.6 ст.349 ГК РФ была внесена норма о невозможности применения внесудебного порядка взыскания в случае, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. Исходя из буквального толкования данной нормы внесудебный порядок не может применяться даже в том случае, если сторонами достигнуто соглашение о внесудебном порядке и получено соответствующее согласие или разрешение. Целесообразно уточнить данную формулировку, указав, что судебный порядок взыскания применяется в ситуации, когда для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа и такое согласие не было получено. Аналогичное изменение необходимо внести в подп.1 п.2 ст.55 Закона об ипотеке.

Кроме того, Законом № 306-ФЗ установлена невозможность применения внесудебного порядка при ипотеке предприятия как имущественного комплекса (подп.1 п.2 ст.55 Закона об ипотеке). Данное дополнительное средство правовой защиты для собственника предприятия представляется излишним, поскольку обладание правом на предприятие связано с осуществлением предпринимательской деятельности и, следовательно, повышенным риском.

Перейдем теперь к исследованию проблем взыскания по исполнительной надписи нотариуса

В соответствии с общим правилом, включенным в п.5 ст.349 ГК РФ Законом № 306-ФЗ, в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания допускается на основании исполнительной надписи нотариуса. Данная норма на первый взгляд должна существенно облегчить процедуру обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Однако на практике ее реализация сопряжена со значительными сложностями, которые существенно снижают привлекательность данной процедуры для кредитора и ее эффективность - для обеих сторон залогового правоотношения.

Во-первых, Закон № 306-ФЗ не до конца разрешил проблему правовой природы исполнительной надписи нотариуса. До вступления в силу данного Закона в литературе существовали различные точки зрения по данному вопросу, которые находились в диапазоне от признания исполнительной надписи исполнительным документом до отрицания правовой силы исполнительной надписи в связи с ее противоречием п.3 ст.35 Конституции (никто не может быть лишен имущества без решения суда). В соответствии с Законом № 306-ФЗ в ст.12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" были внесены изменения, в соответствии с которыми исполнительная надпись нотариуса признается исполнительным документом. Согласно ст.93 Основ законодательства РФ о нотариате взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации для исполнения судебных решений. Законом № 306-ФЗ не были внесены изменения в Гражданский процессуальный кодекс РФ. При этом единственный порядок исполнения судебных решений, предусмотренный ГПК РФ, предполагает выдачу и предъявление к исполнению исполнительного листа (раздел 7 ГПК РФ). Кроме того, ГПК РФ не относит исполнительную надпись нотариуса к числу исполнительных документов.

Таким образом, системное толкование норм действующего законодательства (ГПК РФ, Федеральный закон "Об исполнительном производстве", Основы законодательства РФ о нотариате) приводит к выводу о том, что взыскание по исполнительной надписи нотариуса должно осуществляться в общем порядке с выдачей судом исполнительного листа. Однако гражданское процессуальное законодательство не предусматривает возможности выдачи судом исполнительных листов на основании исполнительной надписи нотариуса. Можно согласиться со следующим мнением одного из ученых: такая "непоследовательность законодателя по вопросу исполнительных надписей создает возможности для широкого усмотрения, в первую очередь со стороны судебного пристава, и неминуемо повышает коррупционную составляющую законодательства об исполнительном производстве". Очевидно, что в законодательство необходимо внести изменения, которые позволят однозначно определить правовые последствия совершения исполнительной надписи. Применение общего порядка выдачи исполнительных листов судом значительно усложняет процедуру взыскания и, по существу, лишает исполнительную надпись нотариуса свойств исполнительного документа. В связи с этим целесообразно включить в ст.93 Основ законодательства РФ о нотариате норму, в соответствии с которой возбуждение исполнительного производства должно осуществляться непосредственно на основании исполнительной надписи нотариуса.

Разрабатываемые в настоящее время законопроекты, направленные на дальнейшее совершенствование законодательства о залоге, не учитывают необходимость внесения подобного изменения, что значительно снижает их практическую ценность.

Во-вторых, Закон № 306-ФЗ возложил на нотариуса несвойственные ему обязанности по установлению бесспорности требования залогодержателя, включив соответствующие изменения в ст.91 Основ законодательства РФ о нотариате. Традиционная проверка бесспорности требования, осуществляемая нотариусом, предполагает "бесспорность представленных нотариусу доказательств существования права заявителя, обратившегося за помощью в осуществлении этого права" . Было отмечено, что при совершении исполнительной надписи нотариус не должен уведомлять должника. Но в рамках установленной Законом № 306-ФЗ правовой конструкции нотариус обязан не только известить должника об обращении залогодержателя, но и оценить его возражения и только после этого решить вопрос о возможности совершения исполнительной надписи. На практике это приводит к тому, что нотариусы не совершают исполнительной надписи при наличии возражений должника-залогодателя. Кроме того, нотариальная практика исходит из того, что исполнительная надпись не может быть совершена в случае, если направленное нотариусом должнику-залогодателю уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи было возвращено с отметкой о невозможности вручения должнику-залогодателю. Таким образом, возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество должника во внесудебном порядке, по существу, оказывается декларативной, поскольку она реализуется только при наличии согласия залогодателя на стадии обращения взыскания. Для того чтобы нормы о взыскании по исполнительной надписи нотариуса могли быть реализованы на практике, необходимо исключить из ст.91 Основ законодательства РФ о нотариате положения об обязанности нотариуса по извещению залогодателя и оценке обоснованности его возражений. По существу, норма ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате может быть изложена в редакции, аналогичной той, которая действовала до вступления в силу Законаconsultantplus://offline/main?base=LAW;n=103078;fld=134 № 306-ФЗ.

После совершения нотариусом исполнительной надписи в настоящее время существуют два варианта процедуры взыскания. Судебный пристав-исполнитель может осуществить взыскание в рамках исполнительного производства по ходатайству залогодержателя либо, в отсутствие такого ходатайства, передать имущество залогодержателю для его реализации в соответствии с гражданским законодательством (п.1.1. ст.78 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Предоставление залогодержателю возможности выбора, безусловно, повышает эффективность процедуры реализации заложенного имущества, что в конечном итоге соответствует интересам не только залогодержателя, но и залогодателя. В то же время действующая редакция п.1.1. ст.78 Федерального закона "Об исполнительном производстве" не содержит точного определения момента, до наступления которого залогодержатель имеет возможность выбора процедуры взыскания. Исходя из буквального толкования указанной нормы ходатайство залогодержателя может быть подано вплоть до момента вынесения судебным приставом-исполнителем постановления о передаче имущества залогодержателю для его реализации в соответствии с гражданским законодательством. Поскольку оперативная реализация имущества по максимально возможной цене соответствует интересам обеих сторон залогового правоотношения, представляется целесообразным предоставить кредитору-залогодержателю право в любой момент до проведения торгов изменить процедуру реализации, перейдя к обращению взыскания на заложенное имущество либо в рамках исполнительного производства, либо в соответствии с порядком, установленным гражданским законодательством. Для предотвращения возможных злоупотреблений со стороны залогодержателя в такой ситуации необходимо установить, что он имеет право изменить применяемую процедуру реализации заложенного имущества один раз.

Выводы

Изменение порядка обращения взыскания на заложенное имущество в части расширения возможностей удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд, очевидно, призвано повысить привлекательность залога как способа обеспечения исполнения обязательств, и в этом положительное значение произошедших изменений. В то же время даже краткий анализ Закона № 306-ФЗ выявил ряд законодательных неточностей и упущений, что свидетельствует о необходимости повышения качества законотворческой деятельности, а также более системного и продуманного подхода в вопросах совершенствования российского законодательства.

. Необходимо пересмотреть законодательный подход к определению формы соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества: перейти от нотариального удостоверения согласия залогодателя к нотариальному удостоверению соглашения - в отношении движимого имущества, к государственной регистрации соглашения - в отношении недвижимого имущества.

. Целесообразно внести изменения в перечень исключений из общего правила о допустимости заключения соглашений о внесудебном порядке реализации заложенного имущества: распространить возможность внесудебного порядка на случаи ипотеки предприятий, а также на случаи, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа и такое согласие было получено.

. Для обеспечения возможности практического применения норм об исполнительной надписи необходимо установить, что возбуждение исполнительного производства должно осуществляться непосредственно на основании исполнительной надписи нотариуса.

. Целесообразно отменить возложение на нотариуса не свойственных ему функций при совершении исполнительной надписи, исключив из Основ законодательства РФ о нотариате положения, устанавливающие обязанность нотариуса по извещению залогодателя и проверке обоснованности его возражений.

. Для повышения эффективности процедуры реализации заложенного имущества целесообразно предоставить кредитору право выбора между процедурами реализации в рамках исполнительного производства и в соответствии с порядком, установленным гражданским законодательством, в любое время до проведения торгов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По итогам проведенного исследования применения законодательства о залоге в гражданских правоотношениях можно сделать следующие выводы.

Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Исключения из этого правила могут быть установлены только законом. Кроме того, по общему правилу залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ). Именно эти обстоятельства и делают залог достаточно надежной гарантией интересов добросовестного кредитора.

Важная особенность залога заключается в том, что залоговое обязательство носит акцессорный (зависимый) характер. Залог не может существовать самостоятельно, без другого обязательства, исполнение которого он обеспечивает.

На основании проведенного исследования можно утверждать, что правовое регулирование залога осуществляется на основании следующих принципов: 1. Залог

Список литературы

- Все указанные в ГК РФ способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

- При этом самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательств является залог. Залогу посвящен параграф 3 главы 23 "Обеспечение исполнения обязательств" ГК РФ.

- Залог - один из важнейших обеспечительных инструментов в правовом регулировании рыночных отношений. Залог так или иначе тесно связан с вопросами собственности, так как именно опасность ее утраты на заложенное имущество позволяет заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору.